➁ 토지전세권이 대지권인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지의 등기기록에는 특별한 사정이 없는 한 저당권설정등기를 할 수 없다.
➂ 대지권의 변경이 있는 경우, 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 대지권변경등기를 신청할 수 있다.
➃ 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.
➄ 집합건물의 규약상 공용부분이라는 뜻을 정한 규약을 폐지한 경우, 그 공용부분의 취득자는 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
가답안 ➄
이의신청 답안 ➁, ➄
3. 이의신청 근거
위 문제의 2번 지문은 옳은 지문으로 출제되었으나 틀린 지문으로 해석될 수 있다.
(1) 해당 지문은 부동산등기법 제61조 제4항과 제5항을 근거로 출제된 것으로 보이므로 해당 법 조문을 살펴본다.
제61조(구분건물의 등기기록에 대지권등기가 되어 있는 경우) ① 대지권을 등기한 후에 한 건물의 권리에 관한 등기는 대지권에 대하여 동일한 등기로서 효력이 있다. 다만, 그 등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻의 부기가 되어 있을 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항에 따라 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기와 대지권의 목적인 토지의 등기기록 중 해당 구에 한 등기의 순서는 접수번호에 따른다.
③ 대지권이 등기된 구분건물의 등기기록에는 건물만에 관한 소유권이전등기 또는 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다.
④ 토지의 소유권이 대지권인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지의 등기기록에는 소유권이전등기, 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다.
⑤ 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권인 경우에는 제4항을 준용한다.
(2) 부동산등기법(이하 “법”으로 표시) 제61조 제4항은 토지의 소유권이 대지권인 경우 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지 등기기록에는 그 대지권인 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 등기는 할 수 없다고 규정하고 있고 동조 제5항은 대지권이 지상권 등인 경우에도 준용한다고 규정한다.
(3) 출제자는 법 제61조 제5항의 준용한다는 의미를 잘못해석하여 대지권이 지상권 등인 경우에도 그 토지의 등기기록에 저당권설정등기를 할 수 없다고 출제하였다.
(4) 그러나 법 제61조 제4항은 소유권이 대지권인 경우 그 소유권을 처분하는 이전이나 저당권설정등기를 금지한다는 취지로 이를 지상권 등이 대지권인 경우에 준용한다면 그 지상권을 목적으로 하는 저당권설정등기를 금지하는 것이지 그 토지소유권에 대한 저당권설정등기 까지 금지한다는 취지는 아니다. 그러므로 소유권에 대한 저당권인지 지상권에 대한 저당권인지를 구분하지 않고 그 토지등기기록에는 저당권설정등기를 할 수 없다고 하는 지문은 절대로 옳다고 할 수 없다.
(5) 해당 지문이 명확히 옳은 지문이 되기 위해서는 “➁ 토지전세권이 대지권인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지의 등기기록에는 대지권인 그 전세권을 목적으로 하는 저당권설정등기를 할 수 없다.” 라고 출제하였어야 한다. 즉 토지전세권이 대지권인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지의 등기기록에 그 토지의 소유권을 목적으로 하는 저당권설정등기는 할 수 있기 때문이다.
(6) 해당 지문은 ‘특별한 사정이 없는 한’이라는 단서를 삽입하여 출제오류를 회피하려 하고 있으나 법 제61조 제4항과 제5항의 취지는 예외적으로 취급할 수 있는 특별한 사정이 있는가 없는가의 문제가 아닌 대지권이 소유권인지 소유권이외의 권리인지로 나누어지는 두가지 경우의 수로 나누어 규정하고 있으므로 ‘특별한 사정’을 지문에 삽입하였다고 하여 출제 오류가 회피 될 수는 없다.
